作者按：年初担保解释颁布，面对倏忽转向的上市公司增信要求，交易长跑中本已就位的金融机构竟一时不知先迈哪只脚。与市场同忧，我们在两月间努力为市场趟出一条“常在河边走，尽量不湿鞋”的风控及争议处理轨迹。得益于托付信赖的客户与过招论道的同行，我们有幸将些许思考、经验沉淀出关于上市公司增信的专项研究序列，在已发布的约六万字成果基础上，本次将会再陆续推出共计近十四万字的文章和报告。
文章分上下篇，上篇针对上市公司违规担保处置，以担保解释第九条为主轴，横向回顾九民纪要沿革脉络，纵向呈现担保解释内在肌理，实务视角揭示法条适用疑难，底层思维加持处置策略；下篇关于增信措施定性识别与效力认定，基于法理推演与裁判归纳，梳理增信措施定性的常见要素，呈现可供操作的定性识别“路线图”，提供“完美”架构的设计建议，更揭示其在现实争议中或将遭遇的障碍。
文章之外，更将陆续推出“新担保解释视域下上市公司担保合规审查”专题研究报告。实务着眼，依托文章揭示的政策导向与适用框架，盘点新趋势下担保风控审查要点，为不同担保类型与适用情境因地制宜地提供建议。
我们相信，从监管视角理解裁判走向，再从裁判视角组织监管应对，以本文与报告为引导，犹如干将、莫邪两剑并持，不至化境，行走江湖傍身足矣。
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一、引子：身在江湖，方讲得出江湖
刀客送镖，途上打尖，便进了脚店。
眼见已有说书人支桌上台，仍不妨炉膛另起，温酒细酌，道一段往事。
三两已聚，俯仰唏嘘。
酣时攘臂现出带血的痂，
台上的说书人也不住侧目来辨真假……
江湖无非两端，规矩和人。上市公司对外担保中那规矩与人的纠葛，不输任一重江湖纷争，其间：
所谓“规矩”，是民法与商法（价值基准）、交易法与组织法（功能分野），强行法与权能规范（法效差异），法律、法规及其以下规范性文件（层级区别）之间，诸多规范层面的牵扯；
所谓“人”，是裁判与监管，金融机构与上市公司，乃至两者与证券市场中的中小投资者之间，种种实践层面博弈的作用。
规范与实践之间的往来互动将大势带向何方，以“规矩”（规范）和“人”（实践）为两条隐线，今日便带你见那不为外人所见的江湖：
二、定位：长河所经，实预示其所向
《九民纪要》（下称《纪要》）颁布，其第十七条以下相关规定将公司担保问题复归于表见代表框架处理，明确《公司法》第十六条规范性质（权限规范）及其外部效力（能够作为越权代表认定的权限依据）；同时为相对人善意认定提出了一般性的指引（未尽审查义务，则非善意）。
0年1月初发布的《公司担保法律适用相关问题新探——历史与逻辑维度上的展开》下称《新探》）中，我们对《公司法》第十六条规范性质及其外部效力的理清与相对人善意的认定均有阐述；又因规范性质既定，实践争议主要围绕后者展开，因此该文更以后者为重：
1.相对人积极审查义务始于信赖基础“丧失”，只有存在足以导致信赖基础“丧失”的权利外观瑕疵（“显而易见的严重瑕疵”），相对人方负有积极审查义务；亦只有经审查足以排除对该等瑕疵的合理怀疑，相对人审查义务履行方达到应有强度。
.具体到公司担保，瑕疵因素是否构成“显而易见”，则需要以《纪要》第十八条划定的形式审查限度，并结合个案因素具体判断：
（1）比照章程规定，凭借决议文义便能够对外观瑕疵予以识别的，足以构成“显见”；未尽进一步审查义务的，构成重大过失。
（）《纪要》明确排除出形式审查范围的类型（“机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额”），原则上不再构成“显见”，相对人亦一般不负进一步审查的积极义务；但不排除基于其他因素，相对人仍有必要对该等瑕疵因素另予核实之可能。
然《纪要》的影响绝不限于此。《合同法解释一》第四条项下要求，是为《合同法》第五十二条第五项“违反强制性规定无效”而专设。权限规范因此并不当然受限于“法律、行政法规”的层级限定。对于非上市公司而言，不会在规范选用上另添争议，第十六条仍然是十六条；但对于上市公司而言，则意味着大量特设担保审议要求的低位阶监管规则因此翻上台面。以往在裁判领域“名不见经传”的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[]10号，下称10号文）等，倏忽间竟成为了金融债权清收拦路的“黑天鹅”。老规定引出新问题，在欠缺裁判实践基础，全无以往经验参考的情况下，以10号文为代表的低位阶权能规范到底该怎么用，在上市公司对外担保效力认定上又当发挥什么样的角色，更是倍增困惑。
0年11月初发布的《从监管到裁判——上市公司控股子公司对外担保的合规及效力分析》（下称《从监管到裁判》）中，我们以上市公司控股子公司对外担保为例，对10号文第一条第七款蕴含的监管意旨予以解析；并在此基础上探讨了低规范层级对授权限制构成的影响
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10号文本身文义含混，证监会上市部与深交所似试图予以澄清，却因自身授权问题，反倒将这池水越搅越浑。控股子公司对外担保是否应经上市公司层面审议程序，合规层面尚能以“口径从严”化解潜在的不一致，裁判层面持谨慎观望态度，尽可能避免触及，进而另引他法解决个案问题。
如认定须经上市公司层面决议程序，则须进一步讨论10号文件等低位阶文件是否足以构成对上市公司对外担保的授权限制。对此，目前部分法院有类推适用《合同法解释一》第四条予以排除，但我们认为，根据对《民法典》第一百五十三条所作目的解释，权能规范不应受相关层级限制。然而，考虑到《合同法解释一》第四条所致裁判惯性的扭转尚需时日，在今后很长的一个时期，恐怕难以完全排除法院对《合同法解释一》第四条的类推适用。
即使认定10号文等规范性文件对上市公司对外担保事项构成授权限制，也不必然等同于债权人知悉该等文件而需尽到审查义务。但对于债权人为银行（甚至是类银行金融机构）或保证人与债权人具有相当交易惯例等特殊背景的，不排除法院推定债权人知悉该等规范性文件的可能，认定债权人应审查上市公司是否已履行审议程序。
三、趋势：活水所向，递归自其所经
《纪要》所致影响叠加交互，既有秩序将会遭受如此长远而深刻的波及，以至于时至今日都未能缔造出一个确定、妥适的新格局。但更让人无所适从的是，今年年初，《关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》（法释〔00〕8号,下称《解释》）颁布又招致一轮跌宕，公告披露作为违规担保的常年“配角”，竟被无以复加地抬上“神坛”。
本以为，公告披露作为权利外观，作用于相对人善意判定已至逻辑极限；《解释理解与适用》却进一步赋予其超越表见代表范畴的管制意义，从而呈现出同一条文两套适用逻辑的奇特景观。[1]经此一遭突变，第九条不过两百余字的文本之后，金融机构与上市公司之间又将开启何种艰难博弈，裁判与监管的交互往复中又暗藏多少刀光剑影？
监管意旨置重违规担保治理，裁判理念亦随同跟进。然而，上市公司越权担保口径日益严苛的同时，《解释》第三十六条似沿用《纪要》第九十一条思路，给不能当然归入担保的增信措施留下了一道豁免决议要求的“口子”。这亦成为了市场眼中的“最后一根稻草”。
《纪要》第十七条以下相关规定严格意义上仅适用于担保，即便考虑到《纪要》第二十条对债务加入的准用，其文义指涉的适用范围仍然是十分有限的。依实践中普遍持有的观点，对上述规定作反面解释，倘增信措施归入《纪要》第九十一条项下独立合同责任，则无需根据《公司法》第十六条取得公司决议。
在规避担保授权要求的热切期待之下，金融机构试图通过越来越精巧的交易结构设计来化解其内心的制度焦虑。但事实上，不能打消措施定性识别上的困扰，化解焦虑便言之尚早；即便排除其担保定性，是否便意味着金融机构便可高枕无忧，无须顾虑增信措施的效力问题，也仍有讨论余地。
四、布局：疑难复杂，有疑难复杂的玩法
立足以往文章揭示的制度定位，我们希望再进一步，在本文中就《解释》出台之后上市公司大增信的发展趋势作些许讨论。凭借既有的理论、技术储备，近年来持续追踪立法更新的脉络把握，疑难案型处理的实操经验，结合对裁判意旨与监管思路的渗透领会，我们试图为金融机构同仁趟出一条路来，揭示未来一个时期的规则运用与裁判发展趋势，期待能对业界交流有所助益。
今天先就本上篇进行推送，重点
